률상 유언은 사람이 자신의 사후에 자신과 관련된 법률관계 특히 재산관계에 대해서 미리 정해두는 의사표시입니다. 자기재산에 대한 처분의 자유가 인정되는 이상 비록 사후라 할지라도 자신의 재산이 누구에게 귀속되는가에 대한 결정권이 인정된다고 보았을 때, 유언은 이를 보장하는 수단이자 제도입니다. 그러나 유언은 그 행위당사자가 사망한 이후에 법률적 효력이 발생하기 때문에 실제 행위 당사자가 존재하지 않게 되어 그 의사의 진위와 변경 여부를 확인할 수 없기 때문에, 유언행위 당시 엄격한 요건을 적용하여 그 의사의 명확성과 지속성을 보완하고 있습니다. 유언의 방식 중 공정증서에 의한 유언은 가장 안전하고 확실한 유언으로 공증인 앞에서 유언을 하는 방식으로 엄격한 절차가 요구되는 바 이에 대해 검토해보도록 하겠습니다.

 

 

 

공정증서유언의 요건

(1) 2명 이상의 증인 참여

2명 이상의 증인이 유언에 참여해야 합니다. 유언장에 대하여 공증사무실에서 인증을 받았으나 그 유언장이 증인 2명의 참여가 없고 자서된 것도 아니라면 공정증서에 의한 유언이나 자필증서에 의한 유언으로서의 방식이 결여되어 있으므로 유언으로서의 효력을 발생할 수 없습니다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94다13695 판결).

 

 

 

 

(2) 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수할 것

유언자가 공증인 앞에서 말을 하여야 하고, 거동으로 표시하여서는 안 됩니다. 유언자가 식물인간이라든지, 기타 사유로 행동만으로 하는 것 가지고는 구수로 볼 수 없습니다.

 

 

 

 

(3) 공증인이 유언자의 구술을 필기하고, 이를 유언자와 증인 앞에서 낭독할 것

필기는 공증인이나 그 보조자 중 아무나 하여도 상관없습니다. 필기한 후 공증인은 필기한 내용을 낭독해야 하고, 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인을 해야 합니다. 공증인이 낭독한 후 유언자의 발언이 없었고, 유언자 구수시 증인 중 1인이 참여하지 않았더라면 그 유언은 무효입니다.

증인은 2명이 필요하나 아무런 이해관계가 없는 사람이어야 하며, 기명날인을 함으로써 공정증서의 작성이 마무리 됩니다.

 

 

 

 

공정증서에 의한 유언 방식의 완화

최근 판례들은 공정증서에 의한 유언 방식을 완화하여 그 효력을 인정하고 있는데, 관련된 판례들은 아래와 같습니다.

 

대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다75019 판결

제3자에 의하여 미리 작성된 유언의 취지가 적혀 있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 동작이나 한두 마디의 간략한 답변으로 긍정하는 경우에는 원칙적으로 민법 제1086조에 정한 ‘유언취지의 구수’라고 보기 어렵지만, 공증인이 사전에 전달받은 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성한 다음 그 서면에 따라 유증 대상과 수증자에 관하여 유언자에게 질문을 하고 이에 대하여 유언자가 한 답변을 통하여 유언자의 의사를 구체적으로 확인할 수 있어 그 답변이 실질적으로 유언의 취지를 진술한 것이나 마찬가지로 볼 수 있고, 유언자의 의사능력이나 유언의 내용, 유언의 전체 경위 등으로 보아 그 답변을 통하여 인정되는 유언취지가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 유언취지의 구수 요건을 갖추었다고 볼 수 있다.

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다51550 판결

민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’에서 ‘유언취지의 구수’라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로 이를 엄격하게 제한하여 해석하여야 하지만, 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 위와 같은 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 보아야 한다.

 

판례에 따를 때, 실질적으로 구수가 이루어졌다고 판단하는 것은 개별적 사안에 따라 구체적으로 검토해야 하나, 유언자의 구수에 따라 유언장이 작성되어야 함에도 불구하고, 유언의 취지가 작성된 문서에 따라 유언자가 진의를 확인해 주었다면 그 순서에 상관없이 유효하다 보고 있습니다. 그러나 이것은 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있는 것을 전제로 하기 때문에 일반화 할 수는 없습니다.

 

 

 

고개만 끄덕인 경우

 

대법원 1980. 12. 23. 선고 80므18 판결

공정증서에 의한 유언은 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하여 작성되어야 하는 것이므로 뇌혈전증으로 병원에 입원치료 중인 유언자가 불완전한 의식상태와 언어장애 때문에 말을 못하고 고개만 끄덕거리면서 반응을 할 수 있을 뿐인 의학상 소위 가면성 정신상태하에서 공증인이 유언내용의 취지를 유언자에게 말하여 주고 '그렇소?' 하고 물으면 유언자는 말은 하지 않고 고개만 끄덕거리면 공증인의 사무원이 그 내용을 필기하고 이를 공증인이 낭독하는 방법으로 유언서가 작성되었다면 이는 유언자가 구수한 것이라고 할 수 없으므로 무효이다.

 

판례는 고개만 끄덕인 경우에는 유언자가 구수한 것으로 보고 있지 않습니다. 이는 유언자의 불완전한 의식상태에 기인한 것인데, 공정증서의 구수요건을 완화한 판례와 비교했을 때, 유언자의 의식상태가 구수증성의 유효요건에서 중요한 요소임을 알 수 있습니다.

 

 

 

 

공정증서에 의한 유언 방식은 가장 확실한 방식임에도 불구하고 그 요건과 방식이 까다로워 실제 죽음을 목전에 둔 유언자가 유언을 하기에는 어렵다는 단점이 있습니다. 그러나 최근 공정증서를 작성하기 위한 유언의 구수에 관해 그 요건을 완화하면서 그 단점을 해결하고 있지만, 여전히 유언자의 유언당시 의사능력을 높은 수준으로 요구하고 있고, 유언자가 시각이나 청각, 언어 장애가 있는 경우 공정증서에 의한 유언 요건을 충족하기 어려운 것이 사실이므로 개선이 필요합니다.

 

 

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유언서의 검인

 

앞 글에서 유언의 방식을 알아보았습니다. http://songlaw.tistory.com/60 

확인하였듯이 자필증서 방식의 유언과 구수증서 방식의 유언에는 검인이 필요합니다. 이러한 검인은 유언서의 위조·변조를 방지하고 유언자의 진의를 확보하기 위해 유언서의 형식, 기타 그 현상을 있는 그대로 확인하여 그 보존을 확실하게 하는 일종의 검증절차입니다.

 

 

 

 

 

(1) 검인절차

 

유언의 증서나 녹음을 보관한 자 또는 이를 발견한 자는 유언자의 사망 후 지체 없이 이를 가정법원에 제출하여 그 검인을 청구하여야 합니다(1091). 유언검인심판 청구는 가사소송법상 라류 가사비송사건입니다.

 

 

 

 

 

 

(2) 유언의 검인과 유언의 효력 관계

 

검인을 거쳤다고 하여 그 유언이 항상 유효하게 성립되었다고 말할 수는 없습니다. 법원은 검인을 거친 유언에 대하여도 그 무효확인을 할 수 있습니다. 적법한 유언은 검인·개봉 절차를 거치지 않더라도 유언자의 사망과 동시에 바로 효력이 생기므로 그대로 집행할 수 있습니다. 결국 검인의 유무로 유언의 효력이 좌우되지는 않는 것입니다.

 

 

 

 

 

(3) 검인에 대한 불복절차

 

검인심판에 대해서는 즉시항고를 하여 불복하는 방법이 있습니다. 즉시항고 기간은 심판을 고지 받은 날로부터 14일 이내입니다. 유언검인 청구를 받아들인 심판에 대해서는 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있고, 검인청구를 기각한 심판에 대하여는 유언의 증인과 이해관계인이 즉시항고 할 수 있습니다(가사소송규칙 제85조 제2).

 

 

 

 

 

 

유언서의 개봉

검인절차의 일환으로 가정법원에서는 봉인된 유언서, 즉 풀로 붙인 자리에 도장을 찍은 유언서를 개봉합니다. 이러한 유언서를 개봉할 때는 상속인·그 대리인·기타 이해관계인이 참여해야 합니다(1092). 이 참여를 위하여 법원에서는 기일을 정하여 통지하여야 하고, 통지를 하였는데도 이들이 출석하지 않으면 참여 없이도 검인과 개봉을 할 수 있습니다(가사소송규칙 제88).

유언서의 검인과 개봉은 연속한 하나의 절차입니다. 개봉결과 밝혀진 유언서의 내용을 법원사무관이 검인조서에 기재하여 조서를 작성하고, 검인기일에 출석하지 아니한 상속인 기타 유언에 관계있는 자들에게 검인사실을 고지하여야 합니다.

 

 

 

 

 

 

 

 

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유언의 방법은 5가지가 있습니다. 앞서 자필증서에 의한 유언과 공정증서에 의한 유언에 대해 살펴보았으므로 나머지 구수증서유언과 비밀증서유언, 녹음유언에 대해 알아보도록하겠습니다.

 

 

 

 

 

 

구수증서유언

 

구수증서유언은 질병 기타 급박한 사유가 있을 때, 유언자가 2명 이상의 증인이 참여한 가운데 그 중 1명에게 유언의 취지를 구수하여 이를 증인이 필기·낭독, 서명·기명날인하는 방식의 유언입니다.

구수증서방식에 의한 유언은 그 증인 또는 이해관계인이 급박한 사유의 종료한 날부터 7일 내에 법원에 그 검인을 신청하여야 합니다. 이해관계인은 상속인 기타 검인에 의하여 직접 그 권리가 침해되었다고 객관적으로 인정되는 자를 말합니다. 검인은 급박한 사유로 인하여 구수증서라는 간이한 방식으로 유언자의 유언이 있은 후 그 유언이 유언자의 진의에서 나온 것임을 확정하는 절차입니다.  

구수증서방식을 취한다는 것은 정상적인 유언을 할 수 없는 사유가 있다는 것이고 이를 급박한 사유라 합니다. 유언이 이루어졌다면 급박한 사유가 사라진 것이므로 유언이 있는 날이 급박한 사유종료날이라 할 것입니다. 

 

 

 

 

 

 

비밀증서유언

 

비밀증서유언은 유언서의 존재는 명확하게 하되 유언내용이 비밀인 유언으로 유언자가 유언의 취지와 필자의 성명을 기입한 증서를 엄봉 및 날인하고, 이를 2인 이상의 증인의 면전에 제출하여 자기의 유언서임을 표시한 후, 그 봉서 표면에 제출연월일을 기재하고 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인하는 방식으로 이루어집니다.

이 방식에 의한 유언봉서는 그 표면에 기재된 날부터 5일 내에 공증인 또는 법원서기에게 제출하여 그 봉인상에 확정일자인을 받아야 합니다. 이 방식에서는 유언서 자체에 방식이 요구되는 것이 아니라, 유언의 비밀을 지키면서 그 변조 등을 방지하기 위하여 유언서를 비밀로 보관하기 위한 방법이 요구됩니다.

비밀증서에 의한 유언이 방식을 갖추지 못하였더라도 자필증서의 방식에 적합하다면 자필증서에 의한 유언으로 봅니다.

 

 

 

 

 

녹음유언

 

유언자가 직접 녹음기에 유언의 취지, 그 성명과 연월일을 구술하고, 참여한 증인(숫자제한 없음)이 유언의 정확함과 증인 자신의 성명을 구술함으로써 성립하는 유언입니다. 유언자의 육성을 사후에도 보존할 수 있고, 녹음기만 있으면 누구나 간편하게 유언할 수 있다는 장점이 있습니다.

 

 

 

 

 

 

유언의 증인자격

 

알아본바와 같이 유언의 5가지 방식 중 자필증서에 의한 유언을 제외한 모든 유언 방식에는 증인이 참여해야 합니다. 민법 제1072조는 증인결격자를 규정하고 있으며 판례는 이를 다음과 같이 해석하고 있습니다.

 

대판 1999. 11. 26. 97다57733

미성년자, 금치산자와 한정치산자, 유언에 의하여 이익을 받을 자와 그 배우자 및 직계혈족에 해당하는 자는 유언에 참여하는 증인이 되지 못한다. 공정증서에 의한 유언에 있어서는 2인 이상의 증인이 참여하여야 하는데, 유언에 참여할 수 없는 증인결격자의 하나로 민법 제1072조 제1항 제3호가 규정하고 있는 ‘유언에 의하여 이익을 받을 자’라 함은 유언자의 상속인으로 될 자 또는 유증을 받게 될 수증자 등을 말하는 것이므로 유언집행자는 증인결격자에 해당한다고 볼 수 없다.

증인결격자가 참여한 경우에 유언 전체가 무효로 됩니다.

 

 

 

 

 

 

 

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유언은 요식행위이므로 법률에서 정하는 방법에 의하지 아니하면 그 효과가 없습니다. 따라서 유언의 방법에 관하여 숙지하여 유언을 하는 것이 중요합니다. 민법은 유언의 방법을 5가지로 나누고 있습니다. 자필증서에 의한 유언, 녹음유언, 공정증서에 의한 유언, 비밀증서에 의한 유언, 구수증서에 의한 유언이 그것입니다. 이중 먼저 자필증서, 공정증서에 관한 유언의 방법에 관해 알아보겠습니다.

 

 

 

 

 

 

자필증서유언

 

자필증서에 의한 유언은 가장 보편화된 방식의 유언입니다. 소위 유언장을 작성하는 것을 이릅니다. 과거부터 이루어진 방식으로 법적 요건에 따라 이루어졌을 때 인정되므로 유언자 사후 내용불명, 은닉, 위조, 변조 등로 인하여 가장 법률적 분쟁이 많이 발생하는 유언방식이기도 합니다. 

 

 

 

 

 

 

자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 합니다. 위조나 변조 등으로 인한 분쟁가능성을 예방하기 위하여 자서 등을 절대적 요건으로 하고 있으며 유언장의 발견자는 가정법원의 검인절차를 거치도록 하고 있습니다(제1091조).

자서가 절대적 요건이므로, 타인에게 구수하거나 필기시키거나 타자기 등을 사용한 것은 자필증서로 인정되지 않습니다. 연월일 기재 역시 분명해야 합니다. 주소는 주민등록 상의 주소지나 거소지를 기재하며, 날인의 경우에는 무인이나 싸인도 유효합니다. 

 

 

 

 

 

 

공정증서유언

 

공정증서에 의한 유언의 경우에 유언자가 증인 2인이 참여한 상태에서 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고, 공증인이 이를 필기, 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하는 유언의 방법입니다(제1068조). 유언 내용을 공증하는 방법을 의미합니다.

 

 

 

 

 

 

㉠ 2인 이상의 증인 참여와 유언 취지의 구수

2인의 증인이 참석해야 하며 공증자의 사무직원은 증인이 될 수 없습니다. 증인은 유언의 전 과정에 참여하여야 하고, 공정증서는 한국어로 작성되어야 합니다. 유언자는 공정증서의 내용을 구술해야 하며, 거동으로 표현할 수는 없습니다. 

㉡ 공증인이 유언자의 구술을 필기하고, 이를 유언자와 증인 앞에서 낭독할 것

㉢ 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 서명 또는 기명날인

공정증서 유언서의 원본은 공증인사무소에 20년간 보존되고, 그 정본이나 등본은 유언자 기타 촉탁인·승계인·이해관계인의 청구에 따라 교부됩니다.

 

 

 

 

 

 

자필증서에 의한 유언

제1066조 제1항은 “자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 연월일의 기재가 없는 자필유언증서는 효력이 없다. 그리고 자필유언증서의 연월일은 이를 작성한 날로서 유언능력의 유무를 판단거나 다른 유언증서와 사이에 유언 성립의 선후를 결정하는 기준일이 되므로 그 작성일을 특정할 수 있게 기재하여야 한다. 따라서 연, 월만 기재하고 일의 기재가 없는 자필유언증서는 그 작성일을 특정할 수 없으므로 효력이 없다(대판 2009. 5. 14. 2009다9768). 

공정증서에 의한 유언

민법 제1068조 ‘유언취지의 구수’라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로 이를 엄격하게 제한하여 해석하여야 하는 것이지만, 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 위와 같은 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 보아야 할 것이다(대판 2007. 10. 25. 2007다51550).

 

 

 

 

 

 

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